住宅小区竣工交付后占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地，在建筑物顶部、底层或者退层平台（以下简称共有场地）进行建设的行为，涉及民法及城乡规划等行政法，法律关系复杂，易引发社会矛盾。本文对住宅小区竣工交付后的占用共有场地建设行为的法律适用问题进行分析，以期解决之道。

01  使用公共场地建设行为应由业主按程序表决同意　　

《中华人民共和国民法典》第二百七十一条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第二百七十四条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”

物业公司、业主或其他主体在公共场地建设行为改变共有部分的用途。《中华人民共和国民法典》第二百七十八条规定改变共有部分的用途由业主共同决定，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。

02  建设人应办理建设工程规划许可证

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”

依据上述规定业主决议同意建设人使用公用场地建设，可以视为建设人取得公共场地（土地）使用权，建设人应到规划主管办理建设工程规划许可，如符合其他条件可以取得建设工程规划许可。

 03  业主决议行为的法律效力

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

“依据作用和功能的不同，强制性规定可以区分为要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，以及禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，也就是没有遵循此类强制性规定的要求采用特定的行为模式，典型的例子是没有遵循法律、行政法规的规定办理相应的批准手续，民事法律行为的法定特别生效条件就不具备，此时民事法律行为并非绝对无效，这是《中华人民共和国民法典》 第153条第1款后段“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第一种具体类型。”①　

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定属于上述第一种具体类型。如果建设行为取得政府规划主管部门许可，业主同意建设的决议有效，反之业主同意建设的决议无效。

04   公共场地建设行为的类型划分及处置对策

依据上述分析公共场地建设行为可分为三种类型。其中业主决议同意并符合取得建设工程规划许可的条件，属于合法建筑，在此不再赘述。下面重点讨论其他两种类型。

第二种，业主决议同意但不符合取得建设工程规划许可的条件。业主决议会因违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定无效。第三种，业主决议不同意。这种情况下建设人无法取得公用场地（使用权），将无法取得建设工程规划许可。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”第二和第三种情形都无取得建设工程规划许可的可能，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的无法采取改正措施消除对规划实施的影响，对于建成违法建筑物、构筑物应依法予以拆除。

实践中业主决议同意并符合取得建设工程规划许可的条件情形很少，有的地方直接规定了在共有场地的建设属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设。如《山东省城乡规划条例》第72条规定：“擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的；擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，应依法拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”因此对占用共有场地建设行为住建、城管、自然资源等政府部门应加强源头治理，避免违法建设造成既成事实，避免事后以罚代管，激发社会矛盾，浪费社会资源。

①（王利明：《民法》上册140页，北京，人民大学出版社，2021。）