温 岭 市 人 民 政 府 

　　行 政 复 议 决 定 书 

　　温府复〔2018〕28号 

　　申请人温岭XXX公司 

　　委托代理人张XX。 

　　委托代理人陈XX。 

　　被申请人温岭市市场监督管理局。 

　　申请人温岭XXX公司不服被申请人温岭市市场监督管理局于2017年12月25日作出的温市监处字〔2017〕665号处罚决定，于2018年2月24日提出行政复议申请，本机关于2018年3月1日立案受理，依法进行了审理,现已审理终结。 

　　申请人温岭XXX公司称：一、被申请人对本案事实认定存在错误。被申请人认定申请人违法发布虚假广告系认定事实错误，申请人发布含有“4G手机0元购、联通老用户进店免费领取4G手机”的广告与中国联合网络通信有限公司温岭市分公司（以下简称“联通公司”）推出的“4G手机0元购”是两个独立的活动，并非发布虚假广告更非违法发布广告。被申请人认定申请人办理“4G手机0元购”且附加三条件的业务并赠送4G手机两台与事实不符。二、被申请人对本案证据的认定存在错误。被申请人认定所谓的本案事实主要证据是陈X的询问（调查）笔录，然而陈X并非申请人的员工，无权代表申请人，申请人对其笔录并不认可。被申请人以联通公司工作人员陈X的询问（调查）笔录作为证据之一也是错误的，陈X并非本案当事人没有全面了解申请人的日常经营活动，申请人对其陈述的内容不予认可。三、被申请人作出的温市监处字〔2017〕665号处罚决定适用法律错误。申请人并没有推销商品或服务的同时还有赠送的事实，仅仅有赠送这个事实，故不适用《中华人民共和国广告法》第八条第二款的规定。四、被申请人作出的行政处罚决定处罚结果畸重。因此，要求本机关撤销温市监处字〔2017〕665号处罚决定。 

　　被申请人温岭市市场监督管理局称：一、被申请人作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿。一是现场笔录及现场拍摄的照片。2016年10月13日，行政执法人员对申请人的经营场所进行检查，现场发现“4G手机0元购、联通老用户进店免费领取4G手机”的广告，当场制作了现场笔录并对现场情况予以拍照留存。二是对申请人营业员陈X所作的调查笔录、联通公司的调查笔录及出具的证明，证明消费者进店办理4G手机0元购业务时需满足“无参加过优惠的活动的联通2G、3G老用户、当月开通过10元以上流量和当天充值100元话费”三个条件。二、被申请人作出的行政处罚决定适用法律正确。《中华人民共和国广告法》第八条第二款规定，广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示赠送的品种、规格、数量、期限和方式。据此可知，在广告中一旦就附带赠送事项作出宣传，即应当对其中的关键信息表述清楚、明白。本案中，申请人发布的广告中附带赠送4G手机，而未对赠送的4G手机的条件（方式）予以明示，容易误导消费者。因此，对申请人发布内容为“4G手机0元购、联通老用户进店免费领取4G手机”的广告的行为适用《中华人民共和国广告法》第八条第二款并无不当。三、被申请人作出的行政处罚决定程序合法。2016年10月13日，被申请人对当事人予以立案，调查后，作出温市监听字〔2017〕369号《行政处罚听证告知书》并告知当事人，2017年9月30日，当事人提出举行听证的要求，2017年11月2日，被申请人依法举行听证会，充分听取申请人的意见，经审理后，被申请人于2017年12月25日作出温市监处字〔2017〕665号处罚决定。综上，被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚适当。因此，要求本机关依法维持温市监处字〔2017〕665号处罚决定。 

　　经本机关查明：联通公司针对联通2G、3G老用户推出“4G手机0元购”业务（也叫换机活动），即对满足条件“1、没有参加过优惠活动；2、当月开通过10元以上流量；3、当天充值100元话费”的联通2G、3G老客户可以免费领取4G手机。申请人是联通公司的代理商，代理由联通公司提供的电信业务服务。从2016年10月1日开始，申请人在其经营场所的侧门边玻璃上发布“4G手机0元购、联通老用户进店免费领取4G手机”的广告。2016年10月13日，被申请人对位于温岭市XX街道联XX路XX号温岭XXX公司进行检查，发现该广告涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的规定，为进一步查清事实，被申请人于当日立案调查，由于案情复杂，被申请人根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第五十五条第一款之规定进行了两次延期审理， 2017年11月2日被申请人依法举行听证会，于2017年12月25日对申请人作出温市监处字〔2017〕665号处罚决定。申请人不服该行政处罚决定，于2018年2月24日提出行政复议申请。 

　　上述事实有行政复议申请书，立案审批表，被申请人对陈X、陈X所作的询问笔录，现场检查笔录，现场照片，联通公司的证明、听证笔录，听证报告，送达回证和行政处罚决定书等证据所证实。 

　　本机关认为，申请人发布 “4G手机0元购、联通老用户进店免费领取4G手机”的广告，实际上是对联通公司电信服务的推销并附带赠送4G手机，并非申请人所述仅仅是赠送手机而没有推销商品或服务。《中华人民共和国广告法》第八条第二款规定，广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示赠送的品种、规格、数量、有限期限和方式。据此可知，在广告中一旦就附带赠送事项作出宣传，即应当对其中的关键信息表述清楚、明白。申请人未标明免费获得手机需要满足“1、无参加过优惠的活动的联通2G、3G老用户；2、当月开通过10元以上流量；3、当天充值100元话费”三个条件，该行为虽不构成发布虚假广告，但构成对于附带赠送产品未明示方式，违反了《中华人民共和国广告法》第八条第二款之规定，依法应予处罚。申请人提出陈X并非申请人员工，但现场检查笔录，现场照片，对陈X的询问笔录，对陈X的询问笔录等证据能够证实陈X为申请人工作人员，故申请人的该项主张本机关不予采信。申请人提出的其发布广告的活动与联通公司推出的活动系两个独立的活动以及申请人没有附加任何条件或收取任何费用的主张既不符合商业和生活常识，也未提供任何证据加以证明，本机关不予采信。被申请人根据《中华人民共和国广告法》第五十九条之规定对申请人作出温市监处字〔2017〕665号处罚决定并无不当；且被申请人在作出行政处罚决定前亦按照《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》的有关规定，依法履行了立案、调查取证、延期审批、听证、告知、送达等行政处罚程序。综上，被申请人作出的温市监处字〔2017〕665号处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，本机关应予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下： 

　　维持被申请人温岭市市场监督管理局于2017年12月25日对申请人温岭XXX公司作出的温市监处字〔2017〕665号处罚决定。 

　　申请人如不服本决定，可在接到本复议决定书之日起15日内向温岭市人民法院提起行政诉讼。 

　　           2018年4月28日    　　  

　　附：本复议决定所依据的相关法律规定和条文 

　　一、《中华人民共和国广告法》 

　　第八条　广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。 

　　广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。 

　　…… 

　　二、《中华人民共和国广告法》 

　　第五十九条 有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款： 

　　 (一)广告内容违反本法第八条规定的； 

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　　三、《中华人民共和国行政复议法》 

　　第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定： 

　　（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持； 

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